Título: La atenuación del "informalismo administrativo"
Autor: Toia, Bruno G. 
Publicado en: RDA 2013-90, 10/12/2013, 1903
Cita: TR LALEY AR/DOC/6578/2013
1. El dictamen que comentamos representa un paso significativo hacia la consagración de la tutela judicial efectiva.
No escapará al lector las críticas que el art. 40, reglamento a la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549 (dec. 1759/1972 y modif.; en adelante, Rlnpa), ha recibido, en razón de la contradicción que implica afirmar que "la omisión o el error en que [pudiere incurrir la Administración] al efectuar [la indicación de los recursos que se puedan interponer contra el acto objeto de notificación y el plazo dentro del cual pueden articularse] no perjudicará al interesado ni permitirá darle por decaído su derecho", pese a lo cual, a renglón seguido, consagra una solución que no parece ajustarse al principio enérgicamente proclamado al comienzo.
Así, Gordillo ha reprobado la solución normativa allí consagrada argumentando que si bien primero indica lo correcto conforme a la doctrina de los actos propios: que el error "no perjudicará al interesado ni permitirá darle por decaído su derecho", luego ingresa en una insuperable contradicción, pues a pesar de todo corre un plazo perentorio de sesenta días para recurrir y, en caso de agotar la vía y no decirlo, el plazo del art. 25, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (en adelante, LNPA), corre a partir del vencimiento del primer término (1).
En similar línea crítica, otros autores sostienen que la norma consagra un "informalismo a favor de la Administración"(2).
2. Recordemos que, frente a la omisión o el error en que incurra la Administración al informar los recursos posibles contra el acto que se le notifique y los plazos con que cuenta el particular para cuestionarlo, el art. 40, Rlnpa, prevé tres alternativas, dependiendo de la vía recursiva involucrada. A saber:
a) Recurso administrativo: se prevé la sustitución del plazo previsto para cada recurso por el de sesenta días.
b) Acción de impugnación judicial de actos: se dispone una ampliación del plazo de 90 días, previsto en el art. 25, LNPA, ya que sólo comenzará a correr transcurridos 60 días.
c) Recurso directo: se consagra la sustitución del plazo específico dispuesto para el recurso directo por el de sesenta días.
Este último es el involucrado en el dictamen que comentamos, pues la ley 26.045, en su art. 16, dispone como vía recursiva, ante una sanción administrativa, un recurso judicial directo ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo.
De manera tal que, de acudirse a una aplicación literal de la solución normativa prevista en el art. 40, Rlnpa, el dictamen debió aconsejar el rechazo del recurso administrativo planteado por ser improcedente, con la consecuente adquisición de firmeza del acto sancionatorio. En este punto, un análisis superficial de la situación llevaría a concluir que se consagró una solución contra legem. 
3. Sin embargo, las circunstancias concretas del caso permiten formar una opinión en favor de la solución propiciada, pues a nuestro entender el ordenamiento jurídico es un sistema que, al operar sobre una realidad dinámica, debe adaptarse a las nuevas circunstancias. Como ya lo recordó la Corte Suprema de Justicia de la Nación, las normas no se agotan en su vocación histórica, sino que tienen por fin su permanencia hacia el futuro.
Es que, después de más de dos décadas de vigencia, el art. 40, dec. regl. 1759/1972 (t.o. dec. 1883/1991), no puede ser analizado en forma aislada y dogmática, prescindiendo de los cambios operados a nivel internacional —derecho de los tratados internacionales— e interno —constitucional y legal—.
Sin pretender ser exhaustivos, merecen destacarse a nivel internacional: a) la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que en su art. XVIII, dispone que toda persona puede ocurrir a los tribunales, disponiendo un procedimiento sencillo; b) la Declaración Universal de Derechos Humanos, que en su art. 8º asegura a toda persona el derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes; c) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en su art. 2º, apart. 3º, dispone que toda persona, cuyos derechos o libertades hayan sido violados, podrá interponer un recurso efectivo; sólo por mencionar algunos.
Tales preceptos se vieron vigorizados con la reforma constitucional de 1994 al ser elevados al rango de jerarquía constitucional (conf. art. 75, inc. 22, CN), dato éste no menor, pues se proyecta al derecho infraconstitucional, de manera que las normas que se encuentren en colisión con ella deben ser armonizadas o modificadas, de modo tal que concilien con aquéllos.
No podrá soslayarse en este aspecto el caso "Palacio, Narciso", emitido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, del que se extraen diversas pautas a observar, entre ellas, el principio de buena fe, que asume un rol central no limitado como patrón de análisis de relaciones intersubjetivas, sino también como un estándar al que deben sujetar su conducta los poderes públicos en el ejercicio de sus atribuciones propias (3).
Incluso en el ámbito del derecho interno encontramos obstáculos a la aplicación lineal del art. 40, Rlnpa. Concretamente, la ley 19.549 contiene dispositivos que, analizados de modo integral y en conjunto, apoyan la decisión adoptada en el dictamen que comentamos.
En efecto, los principios del procedimiento administrativo, entre otros, son: a) la celeridad, economía, sencillez y eficacia en los trámites, y b) el informalismo a favor del administrado.
Explica Balbín que la sencillez supone que el procedimiento debe tener tales caracteres que cualquier sujeto pueda seguir y comprender los pasos del procedimiento y las decisiones estatales (4). Por su parte, el informalismo representa la inexistencia de estructuras sacramentales.
El art. 40, Rlnpa, en su sentido literal, no comulga con estos principios, ya que no parece posible calificar como sencillo e informal un procedimiento en el que el particular sea inducido a error en la defensa de sus derechos y, además, cargue con las consecuencias negativas. De seguirse esa idea, el procedimiento pasaría a ser una carrera de obstáculos.
Ello se opone incluso a la doctrina del Alto Tribunal, en tanto afirma que la garantía de defensa en juicio contempla la necesidad de que el litigante conozca de antemano las "reglas claras de juego" a las que atenerse en aras de la seguridad jurídica (5).
En esta misma línea, no resulta un dato menor la posibilidad que ofrece el procedimiento administrativo de actuar sin patrocinio letrado. Ello debiera exigir de la Administración un proceder de suma prudencia, evitando que el particular —que actúa con base en el sentido común— se vea afectado en sus derechos por un error que no le es imputable.
Es que la no obligatoriedad de patrocinio letrado necesariamente debe partir de la premisa de que "el propio ordenamiento jurídico es el que ofrece mecanismos de protección para garantizar la defensa en juicio y el debido proceso"(6), de manera tal que si se aceptara la posibilidad de que el error en la indicación de las vías recursivas y/o plazos por parte de la Administración al interesado, se estaría socavando el fundamento mismo de la finalidad del procedimiento administrativo y los principios que lo inspiran.
En otras palabras, si se hiciera pesar sobre el administrado el error en que incurra la Administración, el procedimiento administrativo dejaría de cumplir una "función de garantía" en la búsqueda del bien común, lo que no puede admitirse.
Recordemos que, por el principio de juridicidad, la Administración debe ajustar su conducta a un respeto irrestricto del ordenamiento jurídico y, con lo hasta aquí expuesto, una aplicación literal del art. 40, Rlnpa, cohonestaría un actuar administrativo contrapuesto a normas de rango superior (tratados internacionales citados, Constitución Nacional e, incluso, a la propia Ley de Procedimientos Administrativos).
Además, la solución adoptada por el dictamen recepta correctamente el principio pro actione. 
4. Sin embargo, consideramos necesario destacar que la solución dada en el caso sub examine no podrá extraerse como una regla invariable, sino que deberá ser analizada en cada caso concreto integrando un dato de la realidad que se presenta variable: no todos los administrados son iguales.
Gordillo explicó esa diferencia destacando la particularidad que revisten los conflictos que puedan tener con la Administración las grandes empresas, dado que estas últimas suelen hacer una muy buena y eficaz utilización de los recursos y remedios que le brinda el orden jurídico, ya que están atentas a la defensa de sus derechos y hacen, además, uso de todos los mecanismos informales de influencia y relación con la Administración Pública. 
Añade el doctrinario que "en estas situaciones el conflicto autoridad-empresa se resuelve ya sea con cierto equilibrio, a favor de la segunda parte de la ecuación y no de la primera, a la inversa. Lo interesante del caso es que este grupo de personas jurídicas no tiene en principio la tutela del Pacto de San José de Costa Rica, pues éste comprende principal o exclusivamente a las personas físicas"(7).
No hay que olvidar tampoco la inveterada doctrina de nuestro Máximo Tribunal que, interpretando los alcances de la garantía contenida en el art. 16, CN, ha proclamado "la igualdad para los iguales en igualdad de circunstancias"(8).
Vemos, entonces, que incurriría en un error quien pretenda extender como regla invariable la solución propiciada en el caso sub examine. Cada situación deberá ser detenidamente estudiada en cada caso concreto, integrando al análisis las cualidades del administrado, toda vez que cuando éste cuenta con una estructura altamente profesionalizada en el aspecto jurídico entran en la escena otros factores gravitantes.
Este matiz que proponemos introducir en el análisis del art. 40, Rlnpa, también se sustenta en la regla que se extrae del art. 902, CCiv., al que, no sin razón, calificada doctrina civilista lo ha calificado como el estándar de previsibilidad. 
En conclusión, la solución propuesta por el dictamen que comentamos representa una acertada conciliación del Reglamento de procedimientos administrativos (art. 40) con las normas de rango superior (tratados internacionales citados, Constitución Nacional y ley 19.549 [art. 1º]), todo lo cual fue correctamente adaptado a las particularidades fácticas de la causa.
Sin embargo, esa doctrina no podrá elevarse a la categoría de regla aplicable —sin más— a cualquier otra situación, sin integrar en el análisis las cualidades del administrado. En rigor, será un dato dirimente a tener en cuenta si la posición y las características del administrado pueden —razonablemente— hacer suponer que el error en que incurrió la Administración lo hizo caer en la pérdida de un derecho.
De lo contrario, si se prescindiera de dicho factor en el análisis del caso, la solución adoptada por el dictamen se convertiría en una dispensa para avalar el accionar de mala fe de quien conoce el error de la Administración y, pese a ello, intenta obtener un ilegítimo provecho.
 (1) Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. IV, 4ª ed., Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1997, p. V-17.
 (2) Hutchinson, Tomás, Régimen de procedimientos administrativos. Ley 19.549, 7ª ed. actual. y ampl., Astrea, Buenos Aires, p. 292.
 (3) CIDH, informe 105/99, caso 10.194, "Palacio, Narciso v. Argentina", del 29/9/1999, LL 2000-F-594, con nota de Botassi, Carlos, "Habilitación de la instancia contencioso administrativa y derechos humanos".
 (4) Balbín, Carlos F., Curso de derecho administrativo, t. II, La Ley, Buenos Aires, p. 610.
 (5) Fallos 311:2082.
 (6) Fallos 315:2762.
 (7) Gordillo, Agustín, Derechos humanos, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1990, p. I-5, www.gordillo.com.
 (8) Fallos 322:2701, 316:1764, 312:1905.